Enric Faura, director de Edi.cat, nos presenta la segunda parte de su artículo donde reflexiona sobre la propiedad intelectual en el entorno digital. Finaliza el artículo proponiendo un decálogo de puntos a tener en cuenta para centrar el debate en la evolución y nueva formulación de la propiedad intelectual 1 .
LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL ENTORNO DIGITAL (2ª parte)
Por Enric Faura
La intuición de Barlow
Es de plena justicia, e imprescindible para entender el nuevo paradigma, citar y recoger la genial intuición del pionero de la cibercultura John Perry Barlow sobre la propiedad digital. En el aparentemente lejano 1994 (¡hace simplemente 20 años, que en este contexto parecen 100 años!) expuso en su célebre artículo Vender vino sin botellas 2 unas consideraciones sobre el futuro y la necesidad de redefinición de la propiedad intelectual en el nuevo entorno digital que en su esencia mantienen buena parte de su virtualidad.
Barlow parte de una premisa muy simple: la institución del copyright se creó y desarrolló para un entorno que ha sido absolutamente desbordado por las nuevas tecnologías, y en la su formulación actual, hace aguas por todas partes, superado por la realidad. Si en el futuro (en este momento ya es el presente) nuestra propiedad intelectual se puede reproducir y distribuir de forma inmediata, masiva y sin coste, ¿cómo la podemos proteger? ¿Quién nos pagará por nuestro trabajo? Y si no cobramos por nuestro trabajo, ¿cómo podemos continuar con nuestra labor creativa?
El primer paso para tratar de encontrar una solución pasa por entender que la tecnología digital separa la información del plano físico, por lo que es inútil continuar con sistemas legales protectores fundamentados en el soporte físico. En el nuevo entorno digital el soporte físico es irrelevante, por lo que la legislación que gravita sobre el soporte está condenada al fracaso. Hay que empezar a pensar en trascender del soporte físico para centrarse en el apoyo inmaterial. De ahí su célebre parábola de la botella y el vino. El sistema tradicional protege la botella (el soporte físico), mientras que lo importante es el vino en el nuevo contexto digital. Los intentos legislativos de continuar protegiendo la propiedad intelectual a partir de su soporte físico suponen una criminalización de conductas insoportable y el renacimiento de lo que él llama «espadas» (que asocia abogados y grandes corporaciones) frente al poder liberador del bit.
Con enorme realismo, Barlow señala que bailar sobre la tumba del copyright no es la solución. Hay que entender que la propiedad intelectual en un entorno digital no tiene comparación con la propiedad física, y es inútil aplicar los mismos parámetros a conceptos esencialmente diferentes. Para encontrar una solución a este nuevo paradigma Barlow propone elaborar una nueva taxonomía de la información. Si la información es la columna vertebral del nuevo sistema, en primer lugar debemos saber qué es la información, qué formas adopta, qué características posee, en qué clases se puede dividir…
Hay que partir de nuevos principios que son:
– La información es una actividad
– La información es una forma de vida
– La información es una relación
Lo primero que los legisladores deben entender es que la información no es una cosa, un objeto material, como parece derivarse de la concepción clásica de la propiedad física, sino que la información es una acción, una actividad, un verbo, no un sustantivo. La información se experimenta, no se tiene, la información se tiene que mover para existir, la información se transmite por propagación, no por distribución.
Cuando afirma que la información es una forma de vida intenta expresar que bajo su punto de vista la información quiere ser libre, evoluciona y se transforma, se desarrolla y se reproduce como un ser vivo. La información está llamada a cambiar, a cambiar para adaptarse a un entorno y por lo tanto es perecedera.
El concepto de información como relación intenta expresar la idea de que el significado de la información tiene valor y es exclusivo en cada caso, esto es, que lo que da valor a la información es su significado y éste cambia. Cuando el receptor interactúa con el emisor, su recepción de la información generada por el emisor crea un significado, que es el único importante de la información.
Muy resumidamente hemos expuesto el nuevo concepto de información propuesto por Barlow. Es altamente sugerente y creativo, y si estamos de acuerdo en que la información es el nuevo motor de la sociedad actual, su taxonomía, es decir, su caracterización, se erige como factor clave para encauzar el debate sobre su protección. Barlow aporta la intuición de que se ha de entender la información con unos ojos diferentes a los de la sociedad industrial. Se muestra muy prudente a la hora de ofrecer soluciones de futuro, ya que afirma que es necesario que transcurra un cierto tiempo para comprender realmente el cambio de paradigma, pero sí ofrece algunas pistas.
Para Barlow, la economía de la información (donde el objeto no es relevante) se basará más en la relación que en la posesión y por tanto los servicios, la prestación de los servicios, serán un criterio para retribuir el uso de la información. Opina que los nuevos sistemas legales de protección se apoyarán más en la ética y la tecnología que en la ley. También cree que el cifrado será una pieza clave en la protección de la propiedad intelectual.
La falacia del joyero
Creemos pertinente citar también el argumento de que algunos denominan «falacia del joyero». Por ahora las grandes corporaciones que se han erigido en defensoras a ultranza de su concepto de propiedad intelectual, abogando por unas enormes restricciones y por el pago por cualquier uso; dicen que si un usuario piratea una canción o fotocopia un libro, es como si estuviera robando una joya.
Pero si alguien roba una joya ciertamente está sustrayendo un objeto físico e impidiendo su posesión o disfrute a su legítimo propietario. En cambio, si alguien piratea una canción o una película no está sustrayendo su propiedad o su disfrute a su propietario, porque no es un objeto exclusivo. Una canción puede ser escuchada por ambos a la vez sin que su uso por un altere su disfrute por otro. Esto es, la creación intelectual y su distribución por medios digitales generan un tipo de propiedad radicalmente diferente al concepto de propiedad basado en conceptos físicos, porque se puede compartir de forma no exclusiva, por lo que exige una regulación totalmente diferente.
Cultura libre
El impacto de las NTIC en el ámbito de la cultura y de la creación de contenidos ha sido revolucionario y transformador. Por eso nos parece adecuado destacar el concepto de cultura libre como nuevo elemento de reflexión. Este es un concepto amplio, difuso y con importantes matices, pero de manera sintética se puede definir como aquel movimiento social que aboga por la libertad en la creación de contenidos, la posibilidad de modificar obras de creación a partir del principio del contenido libre, defendiendo la libertad de distribución mediante Internet. La filosofía de este movimiento se opone a las restricciones derivadas de la legislación sobre la propiedad intelectual, ya que se afirma que dificulta la divulgación de la cultura y el conocimiento, y propugna la libertad de acción sobre los derechos de autor. Defiende la conformación de un movimiento global que proteja la libertad de expresión, la libre circulación de la información, el desarrollo de las artes, la diversidad cultural en todas sus formas y el libre e igualitario acceso al conocimiento, rechazando el llamado «feudalismo digital» que pretenden imponer los estados nación y las grandes corporaciones.
Este movimiento denuncia cómo las grandes empresas e incluso los estados cometen excesos cuando utilizan la legislación sobre la propiedad intelectual y el control de la tecnología para controlar o limitar la creatividad y el desarrollo libre y abierto de la cultura. Los antecedentes a este movimiento los tenemos que ir a buscar al movimiento de software libre, y entre sus apóstoles más destacados encontramos a Stalman y Lessing 3, 4.
Una de las patas de este movimiento parte del principio de que la cultura no se crea ex novo, sino por acumulación. Si partimos de la base, comúnmente aceptada, según la cual una idea no puede ser patentada, registrada o apropiada (por ejemplo, no se pueden registrar el principio de Arquímedes, las leyes de Newton o la Teoría de la Relatividad) porque debe revertir a la comunidad, hay que aceptar también que no existen ideas filosóficas, literarias o artísticas absolutamente originales y puras. El conocimiento no aparece nunca de la nada. Se construye a partir de unos antecedentes, se elabora a partir de las ideas de otros, de las lecturas, de la gestión de información anterior. Es falsa la pretensión idealista según la cual el conocimiento aparece por inspiración, más bien surge por transpiración y acumulación. Todo conocimiento se va construyendo siempre a través de sus antecedentes. Sin negar la originalidad creativa de cada individuo, el saber tiene una génesis social. No hay una idea original, sino que las ideas se generan a partir de otras, evolucionan y se entrelazan entre sí, y por tanto no pueden ser de nadie. Las ideas se construyen a la par de las relaciones sociales dentro de una comunidad. Por lo tanto nunca son originales, y siempre tienen una parte de copia o plagio de otro autor.
Una obra de arte o un libro se crean también a partir de unos antecedentes, y en cualquier obra de arte está implícito el pasado cultural de la que surge. Además cualquier obra de arte busca su público, y en su naturaleza está su voluntad de incidencia social. Aquel arte que no pretende incidir en la sociedad puede ser muy importante para su creador, pero irrelevante para nuestros propósitos. Además todos somos público, todos somos destinatarios de las obras creativas de los artistas, y por tanto, si esta relación entre el creador y el público la regulamos con una normativa que únicamente la dificulta y encarece, estamos yendo contra una de las finalidades de la arte en cuanto expresión de la comunicación humana.
Una obra de creación y su público están condenados a encontrarse y a buscarse, y por lo tanto hay una vocación sociabilizadora de la cultura. Así, desde sus orígenes, el arte por el arte constituye un solipsismo. Los artistas trabajan, obviamente para su mantenimiento, pero tienen también una función social que quedaría disminuida si una legislación restrictiva de la propiedad intelectual impidiera su relación con la sociedad. El derecho de propiedad no es sólo una función económica, desempeña también un papel moral y dinamizador en la sociedad: abrirlo a las nuevas necesidades de la cibersociedad significa darle una funcionalidad que no tendría si se convirtiera exclusivamente en una forma de ofrecer plusvalía a las grandes corporaciones mediáticas.
Muchos autores manifiestan que el movimiento de cultura libre no significa cultura gratuita, ni mucho menos. A su lado, para otras voces, la cultura es mucho más importante y valiosa que las industrias culturales que sólo producen productos de consumo, de donde quieren desmarcarse claramente.
Para un tercer grupo el movimiento a favor de la cultura libre no es que esté abiertamente en contra de la industria cultural, sino de un modelo actual de industrias culturales feudales y restrictivas, y abogan por otros modelos de industrias culturales abiertos, cooperativos y libres como motor de crecimiento y desarrollo económico, y por que la libertad en la distribución de la cultura y la reducción en las trabas de la propiedad intelectual favorecen el desarrollo económico e incluso pueden generar beneficio.
Finalmente, muchas otras voces señalan la limitación de la cultura libre en la fijación de modelos de negocio sostenibles y viables.
Bajo este movimiento se engloban propuestas desde corte abiertamente revolucionario y anarquista a otros de corte casi socialdemócrata. Es un movimiento con importantes matices, evidentes claroscuros y necesidad de maduración, pero sin lugar a dudas relevante, que cuestiona abiertamente la concepción tradicional de la propiedad intelectual, oscilando desde la negación abierta a estos derechos a la aceptación de nuevas fórmulas abiertas y flexibles.
Para ser precisos deberíamos decir que sin duda se cuestiona de manera absoluta el copyright, pero a partir de allí, con muchos matices, se aceptan diversos grados y fórmulas de propiedad intelectual, a partir del desarrollo de un nuevo sistema de licencias abiertas, flexibles y cooperativas, entre las que destacan el copyleft la licencia GPL nacida en el seno del movimiento GNU, y las licencias Creatives Common.
Una de las claves fundamentales que articula la filosofía de cultura libre es la extraordinaria facilidad que hay en el mundo occidental para la transmisión gracias a un avanzado sistema de comunicaciones. Hoy en día el acceso a Internet es general, ubicuo y prácticamente sin restricciones. Se conciben los sistemas de comunicación como las autopistas universales para que la información puede fluir sin fin. Y en paralelo la industria de la electrónica ha inundado a los ciudadanos con un surtido de dispositivos (smartphones, tablets, ereaders, ordenadores, portátiles …) que actúan como nodos de esta red. Esto provoca un fenómeno sobre el que se presta poca atención y que nos parece destacable. La industria de las telecomunicaciones con la comercialización del ancho de banda y la industria de la electrónica con la producción aparentemente infinita de dispositivos al alcance de todos los ciudadanos se erigen en actores claves en el mundo de la cultura, del libro y su influencia sobre la propiedad intelectual también es clave.
Demasiado a menudo se quiere obviar su importancia decisiva, alegando su mera función instrumental de carácter neutral, cuando en realidad no es así. La industria de las telecomunicaciones y la industria de la electrónica son dos sectores que basan buena parte de su éxito en la utilización de los contenidos que hacen los usuarios gracias a ellas. Por eso afirmamos con convencimiento que en determinados aspectos son unas industrias absolutamente deudoras y en algunos aspectos parasitarias de la industria de contenidos.
Socialmente se produce una paradoja sorprendente. En general se acepta sin discusión los costes derivados del ancho de banda y los dispositivos mientras se cuestiona abiertamente los contenidos que circulan por ellos.
Nos parece que hay que destacar algunas voces que se posicionan en este debate. Incluso hay voces que señalan que el concepto de Cultura libre es una falacia para enmascarar la utilización de estos postulados para otras industrias en beneficio propio. Es importante aconsejar la lectura de la reciente obra de Robert Levine, Parásitos. En ella afirma sin equívocos que el oportunismo de muchas voces a favor de una pretendida cultura libre lo único que provoca es la destrucción de la misma cultura. Es una voz especialmente crítica contra las empresas de entretenimiento, comunicaciones y electrónica y una lectura muy interesante.
Propuestas de futuro. Decálogo para el debate
Convendría replantear la visión de los derechos de autor partiendo de tres premisas básicas:
– Los creadores deben tener algún tipo de recompensa por su trabajo intelectual, además de una protección sobre él. Creemos que la figura del autor, y por tanto la existencia de una protección sobre su trabajo, es imprescindible. Como demuestra Edelman en su excelente trabajo, el autor y la defensa autoral es una de las claves y fundamentos de la cultura.
– La sociedad y los ciudadanos deben poder disfrutar y tener a su alcance de manera razonable estos trabajos intelectuales. Creemos que en la sociedad de la información en la que estamos, y especialmente en la sociedad del conocimiento a la que aspiramos, el acceso libre a la cultura se configura como un derecho civil inalienable del ciudadano (¿derecho humano de tercer nivel?) que no puede ver restringido por razones económicas abusivas.
– Las industrias culturales, en la forma y ámbito que acaben teniendo, deben tener elementos o mimbres para crear un modelo de negocio para su actuación, amparado por la administración pública y con seguridad jurídica. Una sociedad-red es incompatible con el secretismo, con el sectarismo, con las restricciones de acceso indiscriminadas y con la negación de las libertades individuales, ni que sea por una supuesta defensa de los más débiles, retórica pero ineficaz, en un contexto proteccionista a ultranza. La cibersociedad no se construye mediante el velo de ignorancia, sino muy al contrario, mediante el imperativo de transmisión, que ha teorizado la ética hacker . La sociedad de la información y del conocimiento es una sociedad de la transmisión.
Por eso creemos que hay que defender:
– Un acceso libre a la cultura (sin limitaciones por razones económicas, ideológicas —censura—, materiales o idiomáticas).
– Una producción cultural de calidad.
– Poder utilizar y reciclar el conocimiento anterior con libertad o bien con una regulación flexible y clara.
Estos tres principios no son ajenos a la mejor tradición liberal. Han existido siempre al menos como ideales de conocimiento humanístico; siempre han estado en tensión y en un difícil equilibrio, pero en estos momentos su deriva neoliberal es claramente negativa y perjudicial para la cultura, e incluso para los ingresos económicos de los autores, cada vez más subordinados al marketing de las grandes corporaciones. Hay que buscar un nuevo equilibrio entre los contenidos culturales y los beneficios empresariales, dejando claro que una cosa son los derechos de autor y otra muy diferente los monopolios de explotación comercial.
Nuestra hipótesis de trabajo es que en la sociedad digital los derechos de autor no pueden articularse en un teórico e imposible control por parte del autor o editor sobre el soporte físico o digital de sus obras o de las copias de las obras. Esto ya se ha demostrado como inútil. Es importante sustraer el debate sobre los derechos de autor del determinismo tecnológico y acercarlo a la nueva realidad social. La propiedad intelectual, que nace a partir de un pacto social, se debe replantear a partir de un nuevo acuerdo social que responda a la nueva realidad, donde el usuario tiene que opinar mucho más. En una sociedad donde las jerarquías se desdibujan, donde el poder coercitivo no está bien aceptado y donde se van imponiendo mayoritariamente relaciones colaborativas, es necesario escuchar y atender mucho más al público, especialmente en algunos aspectos como el derecho a la copia privada y el derecho de reproducción. Es inútil buscar regulaciones que obvien la voluntad del público en estos campos, ya que están condenadas al fracaso.
Defendemos una propiedad intelectual fundada en los beneficios sociales y culturales, con respeto a unas nuevas industrias culturales y un evidente reconocimiento de la autoría. Existen y pueden desarrollarse nuevas formulas jurídicas y empresariales para equilibrar el libre acceso a la cultura y el conocimiento con la remuneración de sus creadores y la defensa de la propiedad intelectual en el contexto del nuevo entorno tecnológico digital.
Creemos que la nueva regulación debe fundamentarse en parte en los principios del procomún, atender a la experiencia exitosa del movimiento de software de código libre o abierto, explorar nuevas licencias como las propuestas desde Creative Commons y fijarse en algunas experiencias sobre conocimiento libre.
Para centrar el debate en la evolución y nueva formulación de la propiedad intelectual, proponemos un decálogo de puntos a tener en cuenta que nos parecen imprescindibles para llegar a buen puerto.
1. La institución jurídica de la propiedad intelectual ha ido adaptándose a cada momento histórico, ha convivido con muchos eventos y siempre ha estado en evolución. Ahora puede y debe adaptarse al nuevo contexto tecnológico, y esto no debe preocuparnos. Sabrá evolucionar a pesar de la evidente crisis actual. En cualquier caso es evidente que no se puede negar esta necesidad de evolución.
2. La institución jurídica de la propiedad intelectual se ha desarrollado siempre en una tensión permanente entre intereses contrapuestos. Nunca ha tenido un desarrollo pacífico y tradicionalmente se ha visto cuestionada, y por tanto no hay que evitar el debate por temores absurdos. Las leyes tradicionalmente han ido detrás de la realidad social, y en estos momentos la propiedad intelectual va muy por detrás de la evolución y realidad social. Debe hacer un importante esfuerzo de adaptación al nuevo contexto y a las nuevas realidades sociales.
3. La propiedad intelectual debe adaptarse y dar respuesta a una nueva realidad. Por tanto, para la formulación de la nueva propiedad intelectual en la sociedad red, hay que entender el nuevo contexto tecnológico, su alcance y su configuración y establecer su formulación en relación a los parámetros de la sociedad digital, no de la sociedad industrial.
4. La propiedad intelectual tradicionalmente ha intentado canalizar una tensión permanente entre los derechos de tres vectores: creadores, industria y usuarios/consumidores. Cualquier nuevo planteamiento no debe olvidar que esta institución debe facilitar un punto de encuentro no beligerante entre estos tres vectores. Olvidar a uno de ellos o desequilibrar el peso de cualquiera a favor de otro provocará la inviabilidad de la nueva formulación e imposibilitará la creación de un nuevo consenso y legitimidad social de la institución. Las nuevas tecnologías dan mucho más poder que antes al usuario/consumidor o prosumidor, pero imponer esta fuerza sobre la figura del creador y de las industrias culturales sólo llevará a un empobrecimiento generalizado estéril.
– Creador: es imprescindible un marco de protección a su obra, tanto en el ámbito patrimonial como moral. Este marco debe ser abierto y flexible, y por lo tanto ofrecer al creador la opción de modular su elección de protección entre una diversidad de figuras y grados de protección con libertad amplia.
– Industria: debe ser posible construir modelos de negocios viables y legítimos. Es absurdo defender la desaparición de la industria. Sin ella no será posible el desarrollo de la sociedad del conocimiento del siglo XXI. Debe renunciar a postulados industriales maximalistas y adaptarse al nuevo marco de la digitalización, transformándose profundamente pero teniendo garantizado un espacio de desarrollo.
– Sociedad: tiene derecho a poder disfrutar de acceso a las obras de creación en el nuevo entorno digital. No se le puede obligar a cerrarse los rígidos postulados industriales del siglo XX, pero tampoco puede exigir la barra libre sin ninguna limitación que reclaman algunas voces.
5. El legislador, como siempre, debe actuar como árbitro moderador entre intereses contrapuestos, sin favorecer a un actor por encima de otro, pero respetando todos los derechos legítimos e impulsando aquellos modelos que favorezcan el desarrollo global de la sociedad del conocimiento en proceso de construcción. Y el legislador, así como la administración pública, debe ofrecer seguridad jurídica a todos los actores, algo que ahora brilla por su ausencia. El legislador debe actuar con firmeza en el ejercicio de sus funciones.
6. Pedagogía: es imprescindible hacer un enorme esfuerzo de pedagogía social, dejando de lado ciertos planteamientos naífs e idealistas, y entender que una sociedad madura debe poder enfrentarse al reto de la nueva regulación de la propiedad intelectual en el entorno digital. Hay que explicar con contundencia los conceptos de autoría y creatividad en la sociedad red, promulgando la defensa de unos principios básicos imprescindibles. Este esfuerzo de pedagogía debe tener apoyo público y consenso social.
7. Poner en valor la propiedad intelectual. En el entorno digital los productos derivados de la autoría y fruto de un esfuerzo creativo se perciben de manera muy mayoritaria como de poco valor. El reto de dar valor a la creación en formato digital es una de las claves para poder construir el nuevo estatus de la propiedad intelectual. La percepción del valor de un contenido digital debe ir pareciéndose a la percepción de un contenido analógico, especialmente en su componente de creación. Esto no se ha logrado.
8. La importancia fundamental de las industrias de telecomunicaciones y de la electrónica en este entorno exige incorporarlas a este debate y comprometerlas. Será inútil cualquier propuesta de nueva regulación de la propiedad intelectual sin el compromiso, voluntario u obligado, de estos dos actores. Es exigible que corresponsabilicen en la defensa de la propiedad intelectual y sean agentes activos en su favor.
9. La propiedad intelectual debe ofrecer a los creadores que quieren escapar al modelo comercial o bien probar nuevos modelos, posibilidades de desarrollo también con seguridad jurídica. Por ello, opciones como las nuevas licencias de Creative Commons, copyleft y otros deben disfrutar del mayor apoyo jurídico exigible.
10. La configuración de la propiedad intelectual que se configure en el nuevo pacto social que debe construirse debe reservar un espacio para las industrias culturales como agentes necesarios en su desarrollo. Debe ser un ámbito equilibrado, razonable y justo, pero protegido por la legislación y la actuación decidida de la administración pública.
En resumen, para lograr un pacto efectivo sobre los derechos de autor es imprescindible empezar por aceptar los hechos, asumiendo que el viejo paradigma ya no es viable en la sociedad-red. Además es necesario identificar los nuevos sujetos de derechos, que no necesariamente coinciden con las que existían antes de la irrupción de Internet, e intentar satisfacer sus demandas sin maximalismos. El debate hace tiempo que está abierto. Su resolución es clave para la construcción de un modelo de sociedad avanzada y capaz de generar conocimiento. Seamos valientes y atrevámonos con nuevas formulas y propuestas de futuro. Éste es uno de los grandes retos de las sociedades digitales.
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1 Artículo publicado originalmente en el número 20 de la revista Tramas y texturas.
2 Se puede consultar en línea la versión completa de este artículo traducida al castellano.
3 Smiers, Joost. Un mundo sin copyright. Ed. Gedisa, 2006
4 Lessing, Lawrence. Cultura libre. 2004. Editado en papel por Traficantes de Sueños. Versión en líne. Lessing continúa trabajando y madurando sus teorías, y en 2012 publicó Remix, cultura de la remezcla y Derechos de autor en el entorno digital. Icaria Editorial. Disponible en línea.
5Levine, Robert. Parásitos. Editorial Ariel.347 p. 2013. Disponible en línea.
Enric Faura
Unes notes sobre la propietat intel·lectual (segona part)
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